1. 사안의 개요
가. 행정청인 의뢰인(피청구인)은 청구인들 소유 농지에 불법성토행위가 있다는 민원을 받고 현장에 출장하였습니다. 당시 스티로폼이나 유리조각 등 건설폐기물이 산재하여 있었고 악취 냄새도 났습니다. 결국 행정청은 농지소유자인 청구인들에 대하여 1차로 농지법위반을 이유로 원상회복명령을 내렸습니다.
나. 아울러 2차례에 걸쳐 성토된 순환토사에 대하여 수소이온농도 즉, pH농도도 측정하였고 그 결과 알카리성에 해당하는 9.7, 9.3 의 측정결과가 나왔습니다.
다. 청구인들은 위 1차 원상회복명령처분에 대하여 그 취소를 구하는 행정심판을 제기하였고 위 사건에서 침해적 행정처분임에도 처분이유를 구체적으로 제시하지 아니하였다는 절차적 위법을 이유로 청구인들의 인용재결이 이루어졌습니다.
다. 그 뒤 행정청인 피청구인은 위 1차 인용재결서상의 처분이유를 보완하여 다시 청구인들에게 2차 원상회복명령을 내렸고 청구인들은 또다시 그 처분의 무효확인 내지 취소를 구하는 행정심판을 제기하였습니다.
라. 염규상 변호사는 피청구인 행정청 고문변호사로서 위 사건을 의뢰받았습니다.
2. 염규상 변호사의 기각재결 (2021. 10. 25.)
가. 청구인들 주장의 요지는 아래와 같았습니다.
(1) 절차적 위법 - 1) 기존 인용재결의 기속력에 반하고, 2) 시료채취는 현장조사에 해당하는데 행정조사기본법상의 절차위반을 하였다.
(2) 실체적 위법 - 농지법시행규칙 제4조의2 [별표1]에 따라 순환토사를 매립할 수 있고 매립된 순환토사가 농작물의 경작에 적합한 흙이다.
나. 피청구인의 답변
(1) 절차적 위법
1)주장 답변 - 인용재결의 기속력은 실체적 위법에만 적용되고, 절차적 위법인 경우에는 적용되지 않아 절차를 다시 보완하여 처분을 하여도 기속력에 반하는 것으로 볼 수 없다는 대법원 판례를 제시하였습니다.
2)주장 답변 - 시료채취는 행정조사기본법상의 행정조사 중 현장조사에 해당하지 않고 행정조사 중 별도 항에 있는 시료채취 항에 해당되며, 2차례의 시료채취 중 2번째 시료채취는 청구인들 입회하에 하였기에 위법하지 아니하며, 하자 있는 시료채취에 의해 획득한 증거라도 형사법과 달리 위법수집증거배체법칙이 적용되지 아니하여 증거가치가 있다.
(2) 실체적 위법
순환토사를 매립할 수 있다고 하여도 농지법시행규칙 [별표1] 공통사항에 의하면 성토시 '농작물의 경작 등에 적합한 흙을 사용할 것'의 규정을 준수하여야 하고, 대법원 판례가 농작물의 경작에 적합한 흙인지 여부에 대하여 행정청의 재량행위로 판단하고, pH농도가 8.5이상일 경우 뿌리의 성장을 저해한다고 판시하였는 바, 이 사건 pH농도가 9.7, 9.3에 해당하여 농작물의 경작에 적합한 순환토사라고 볼 수 없다고 판단한 후 이 사건 원상회복명령 처분을 한 것이기에 재량권 일탈 혹은 남용의 위법이 없다.
다. 인천광역시 행정심판위원회의 판단 - 염규상 변호사의 승소재결(2021.10.25.)
행정심판위원회 역시 피청구인의 주장을 모두 받아들여 절차적, 실체적 하자가 없다고 보아 청구인들의 행정심판 청구를 모두 기각하는 재결을 하였습니다.
