1. 사안의 개요

가. 원고는 지방자치단체의 장인 피고 00군수로부터 군 도시관리계획결정에 의하여 공공공지로 지정된 공유재산인 이 사건 토지에 관하여 공유재산사용수익허가를 받아 5년간 사용수익을 해 왔습니다.

나. 원고는 위 토지에 대하여 자신이 운영하는 마트의 진입로 등으로 이를 이용해 왔습니다.

다. 피고 00군수는 위 5년의 사용수익기간 만료일이 다가옴에 따라 원고에게 기간만료에 따른 원상회복통지를 하였고, 이에 원고는 다시 공유재산사용수익허가를 신청하였습니다.

라. 이에 대하여 피고 00군수는 기존처럼 5년의 기간으로 사용수익허가를 해 줄 수 없고 단지 원고가 원상회복하는데 시간이 필요할 것으로 보여 1개월의 공유재산사용수익허가를 해 주었습니다.

마. 이후 위 1개월의 사용수익허가기간이 만료되었음에도 원고가 원상회복을 하지 아니하였고 다시 공유재산사용수익허가신청을 하였습니다. 그리고 피고 00군수는 이에 대하여 토지사용불허가처분을 하였고 그러자 원고는 토지사용불허가처분취소를 구하는 항고소송을 제기하였습니다.

바. 위 1심 행정소송에서 원고의 청구가 기각되어 00군수가 승소판결을 받았는데, 이에 대하여 원고가 항소하여  염규상 변호사가 00군수로 소송위임을 받아 항소심 사건을 진행하였습니다.

2. 염규상 변호사의 승소(항소기각) 판결 - 2022.12.16.

가. 원고는 항소이유를 통해, 피고 00군수가 토지사용불허가처분을 한 것은 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈 혹은 남용한 처분으로 이를 간과한 원심판결이 위법하고 피고 00군수가 주장하는 공공공지 즉, 소규모 휴게공원의 조성이 이미 마무리되어 공익적 필요도 없다는 취지의 주장을 하였습니다.

나. 아울러 원고는 항소심에서 선택적 청구를 추가하여 제1의 라.항과 같이 1개월의 토지사용허가처분을 한 것은 처분의 기간이 너무 짧아 전통시장법에서 규정한 5년의 기간에 반하는 위법한 처분으로 취소되어야 한다고 주장하였습니다.

다. 이에 대하여 염규상 변호사는 

(1) 원고가 진입로로 사용하고 있는 이 사건 공유재산 토지 이외에 원고 운영하는 마트로 진입할 수 있는 다른 진입로가 있어 이 사건 처분으로 인하여 침해되는 원고의 사익이  군 도시관리계획결정에 의하여 공공공지로 지정된 이 사건 토지를 공익목적으로 사용할 필요성이 훨씬 크다고 볼 수 없어 비례의 원칙에 반하지 아니한다고 본 원심 판결이 적법하고, 

(2) 선택적으로 청구한 1개월 토지사용불허가처분의 취소 청구는 이미 제소기간을 도과하였거나 위 1개월의 처분기간이 도과되어 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 주장하였습니다.

라. 서울고등법원 항소심 재판부도 염규상 변호사의 주장을 전부 받아들여, 원심판결이 적법하고, 선택적 청구는 제소기간 도과 내지 권리보호이익 부재로 부적법하다면서 항소기각 및 선택적 청구에 대한 각하 판결을 선고하였습니다.